观点二

追回打赏并索赔于法无据

河南豫龙律师事务所律师付建则认为，小李打赏主播，事后欲要回打赏，并要求退一赔三的要求，没有法律依据。首先，打赏行为事实上是一种赠予行为，因为小李是完全民事行为能力人，打赏赠与是他真实的意思表示，他也确实处置了自己的财物。其次，小李长时间关注直播内容，应当对事实情况有相应的判断能力，而且打赏是针对直播内容而并非针对主播人气，就算人气造假也并非打赏的直接原因，也不构成欺诈行为，他的打赏处分行为应当是有效，小李应当为自己的行为负责。

付建还认为，主播的人气造假不违法，但是那些专门为主播代刷人气的则有可能承担刑事责任——之前有过报道，5人合伙开发销售刷人气软件牟利187万余元被刑事拘留。

北京圣运律师事务所律师郑晓静认为，小李所称的女主播人气造假诱导了他打赏的解释令人费解，不能自圆其说。因为打赏是小李看了主播的表演、听了主播的段子后做出的，与主播的人气指数没有直接关系。她认为，法院很可能不会支持小李的诉求。

法官说法

打赏可追索 主张三倍赔偿无依据

河南一位不愿具名的法官称，打赏事实上是一种赠予行为。赠予是指将自己所有的财产无偿给予受赠人的行为，因此，将财产无偿给予主播的行为，是一种赠与行为，双方成立赠与合同。合同成立后看合同是否有效，如上所述对于那种通过不良视频等方式获取打赏，或者以虚构事实、隐瞒真相的方式占有较大数额的财物，属于无效合同，甚至可能构成诈骗，受害方要及时保留证据，涉及刑事案件的可以向公安机关报案，作为刑事案件处理。

合同法第52条规定，以下赠与合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。“显然，传播不良视频是违反法律强制性规定的，属无效合同”。王法官称，本案中，小李可以起诉，但不是依据广告法和反不正当竞争法，而是依据合同法。另外，小李主张三倍赔偿没有依据。因为合同无效后，按照双方的过错返还财产，小李作为完全民事行为能力人，对打赏有明确的认知，对违法行为打赏，自身也有很大过错，所以可以酌情按比例返还。“但如果涉及刑事，被判没收违法所得，就不会返还了。”